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Sociedades off shore: Aspectos legales

Entrevista al Dr. Ricardo Nissen, Inspector General de Justicia

Entrevista a cargo del Dr. Marcelo Gustavo Barreiro

El organismo que preside ha sido muy activo en la regulación del fenómeno de la sociedad “off shore” y en la delimitación de su actividad. A partir de su amplia experiencia en el tema, el Dr. Nissen explica cómo se despliega la tarea de la IGJ para alcanzar el que entiende que es su objetivo primordial: la protección de terceros.

¿De qué hablamos realmente cuando se trata de sociedades “off shore”? ¿Cuál es para usted el concepto que mejor las define?

Hay muchas variantes, pero en un sentido general, las sociedades “off shore” son aquellas que se constituyen en paraísos fiscales –usualmente islas o lugares exóticos–, es decir en países catalogados como tales por su baja o nula tributación. Estas sociedades tienen en su casi generalidad prohibido ejercer la actividad en su país de origen, pero están habilitadas para actuar en el exterior.

También pueden estar vinculadas con países que no son paraísos fiscales pero que sí tienen un doble régimen de regulación en materia de sociedades, como Uruguay, donde la ley 16.060 se refiere a sociedades tradicionales, pero también tiene el régimen de la Ley N° 11.073, de la década del 40, en donde sí podemos hablar de sociedades precatalogadas como “off shore”, es decir, que actúan fuera de la costa de su país y que son las tristemente conocidas como SAFIs.

El tema de las “off shore” ha sido un eje fundamental en las resoluciones de la IGJ, tanto de las particulares como de las generales. ¿Cuáles han sido los criterios que se tomaron en consideración para regular esta situación?

Si bien es cierto que en materia de sociedades “off shore” el desempeño de la IGJ tuvo una gran repercusión a nivel del público en general y de trascendencia por las innovaciones que se llevaron a cabo, no hay que perder de vista que la protección de terceros forma parte de la política global de la Inspección General de Justicia. Fundamentalmente desde la década del noventa en adelante, las sociedades se utilizaban para todo tipo de operaciones, desde la actividad empresarial honesta hasta el uso de la sociedad como un disfraz para enmascarar actividades ilegítimas. Por ello se hizo necesario tomar muchas medidas, y en tal sentido, en materia de sociedades “off shore”, ha habido por parte de este organismo una gran actividad, pero de manera alguna la única, pues también enrolada dentro de lo que es la protección de los terceros, podemos mencionar la Resol. 25/04 en materia de aportes irrevocables, para evitar el fraude contable que se disfraza en los balances de acuerdo con quién quiere impresionar la sociedad, a raíz de lo cual los obligamos a capitalizarlos en un plazo más o menos breve. Otro tema es el de los resultados no asignados, para obligar a las sociedades a que distribuyan ganancias y no las disfracen en otras cuentas del balance.

Con la misma orientación no puede dejar de computarse la Resol. 09/04, que tiende a evitar la multiplicidad de objetos sociales, exhibiendo la mayor parte de los estatutos de las sociedades por acciones que se inscribieron en el Registro Público de Comercio en los últimos veinte años, una tan enorme gama de actividades empresariales que pasaban por alto la filosofía de la Ley 19.550 y que permitían a la sociedad hacer cualquier cosa, desprotegiéndose a los socios como a terceros. Asimismo, en materia de aportación e integración, hemos permitido la opción de que los socios acrediten el cumplimiento de los aportes dinerarios en el mismo momento de otorgarse el acto constitutivo, en lugar de tener que ir a depositar el dinero en el Banco Nación, con la inseguridad que ello ofrece.

Una de las críticas que se le hace a la política de la IGJ en este aspecto es que estaría contemplando bajo una luz desfavorable todo aquello que viene de afuera, todo lo extranjero.

No, no es para nada así. Es uno de los tantos caballitos de batalla que algunos operadores, muy lesionados en sus intereses profesionales, utilizan para presentar a la Inspección General de Justicia como un organismo refractario a las inversiones. Pero es una total mentira, a punto tal que hacia fines de marzo de este año salió publicado un editorial en el diario La Nación –que no es precisamente un medio afín a la política del Gobierno– en el que se señala la manera en que se ha incrementado la inversión extranjera. Del mismo modo, la revista Fortuna –medio que también es muy crítico de la actual gestión– hace referencia al mismo fenómeno. La inversión extranjera aumentó en un 300% respecto de 2003, y según la revista antes citada, hay un nivel igual al de principios de los años noventa. De manera tal que no es cierto que las inversiones extranjeras estén paralizadas.

Pero a los fines de explicar la crítica que se le formula a la Inspección General de Justicia en tal sentido, tendríamos que discutir qué entendemos por “extranjero”. Si se trata de una empresa seria, ninguna de nuestras resoluciones la puede afectar en absolutamente nada, pues lo único que deben acreditar es que realizan una actividad comercial en su país de origen, cosa que pueden hacer mediante la simple exhibición de un balance. Tan simple como eso. Ahora, si por “extranjero” nos encontramos con un argentino que se disfraza de tal para usufructuar la hospitalidad que la ley argentina le concede a los verdaderos extranjeros, ahí sí hemos sido rigurosos, y con toda seguridad las recientes resoluciones de la Inspección General de Justicia lo van a afectar, porque este señor no podrá nunca acreditar que esa sociedad ficticia realiza actividades en otro lugar que no sea nuestro país.

Durante muchos años hemos aceptado esta realidad. ¿Cuál fue el detonante que hizo que esta situación de las sociedades “off shore” se convirtiera en un eje paradigmático a combatir?

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la proliferación de las sociedades “off shore” en la República Argentina fue una política que vino impuesta incluso por disposiciones gubernamentales en la década pasada, pues todo el esquema de las empresas privatizadas implicaba una estructura tal que la sociedad operativa estaba controlada por un holding, lo que entrañaba una evasión de responsabilidad desde la misma organización de los procesos privatizadores.

Nosotros también advertimos que en la IGJ, fundamentalmente en la década del noventa, el control era meramente ficticio, no se observaba nada de nada. Si partimos de la idea de que los grandes fraudes o delitos económicos que ocurrieron en el país se cometieron en aquellos años y que se aprovecharon las sociedades “off shore” para todo tipo de ilícitos –desde lavado de dinero hasta tráfico de armas–, es imposible no darse cuenta de que este tipo de sociedades fue un instrumento concebido para el fraude. Lo que antes era una herramienta de “picardía”, para manipular el régimen de mayorías en los concursos preventivos y lograr un acuerdo favorable, en los noventa se multiplicó en proporción geométrica y pasó a ser algo de alguna manera tolerado por la comunidad. Los abogados asesoraban la constitución de “off shore”, los escribanos las instrumentaban, los contadores las planteaban como salida posible, como si fuese algo legal… Lo que era ilegítimo se convirtió en legítimo por un uso permanente de instrumentos que no fueron pensados para eso.

No en vano –y esto es algo que quisiera destacar– en la década del noventa comenzaron a glorificarse la simulación lícita y los negocios indirectos, cuando el Código Civil sólo indica que la simulación lícita no será reprobada, pero nada más que eso, lo que no significa que constituye una categoría legal dentro del ordenamiento jurídico.

La sociedad no puede ser un negocio jurídico indirecto…

Absolutamente no. La ley es clarísima. El negocio jurídico indirecto es inasible y ni siquiera la doctrina internacional coincide en definirlo. La Ley Nº 19.550 es clarísima en el sentido de que toda sociedad comercial debe dedicarse a la producción o intercambio de bienes o servicios y no a otra cosa. No parece congruente que el derecho pueda alentar el engaño que siempre existe detrás de la simulación –fuese lícita o ilícita– o del negocio jurídico indirecto, detrás del cual siempre hay un enmascaramiento, del que nada bueno puede salir.

Su posición en materia de “off shore” tiene mucho pasado en su trayectoria doctrinaria. Pero, además, este ideario no se enmarca actualmente dentro de una política de los países centrales, que en los últimos años han intensificado la persecución de ciertos delitos como el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo, el narcotráfico…

Esa libertad que cierta doctrina argentina afirma que existe en el mundo tiene sus matices. Hay un espíritu tendiente a intensificar la protección, a evitar el abuso que propicia el libertinaje y la flexibilización del control en materia de sociedades. Hoy, por el tema de lavado de dinero y otros temas no menos importantes, los países más desarrollados han fortalecido los criterios de control, y eso es lo que estamos haciendo desde la Inspección General de Justicia.

Quiero dejar bien aclarado que el organismo que tengo el honor de dirigir no legisla, como dolosamente pretenden hacer creer a la comunidad todos aquellos admiradores de los negocios que hoy se encuentran tan desprestigiados por la labor efectuada. La Inspección General de Justicia tiene el control de legalidad de todos los documentos que cuya inscripción la ley impone llevar a cabo en el Registro Público de Comercio, de manera que este organismo tiene la potestad de ir a fondo e investigar el negocio sustancial que dio origen al documento que se pretende inscribir. Por otro lado, la Inspección General de Justicia ejerce el poder de policía sobre el tráfico mercantil y tiene como una de sus especiales funciones la de prevenir el fraude, de manera que es lógico que dictemos una serie de normas con el objetivo de evitar futuros pleitos para la comunidad.

Actualmente hay proyectos y anteproyectos en estado parlamentario que tratan sobre la modificación de la ley de sociedades –el anteproyecto general– y otro particular que se refiere a la reforma de los artículos 118 a 124. ¿No sería necesario que esta tendencia que constituye una política específica de interpretación de la ley en un sentido distinto a como se interpretó durante veinte o treinta años, estuviera acompañada por una voluntad legislativa expresa?

Sería importante que se ajusten ciertas cosas dentro del anteproyecto para que responda a las demandas que se han instalado ahora en la sociedad. Algo de todo lo que estamos haciendo debería reflejarse legislativamente, porque hay una realidad incontrastable, sobre todo en materia de sociedades “off shore”. La Argentina, como muchos países que no pertenecen al Primer Mundo, se ha convertido en una especie de receptáculo de este tipo de aventuras o engendros societarios en los que todos podían hacer cualquier cosa disfrazándose de sociedad. Eso es algo inadmisible en Europa, por ejemplo. De manera que sí, es necesario acompañar legislativamente esta necesidad de transparencia.

Las críticas han sido algunas veces muy duras…

Pero sabemos de quiénes vienen, por qué las formulan y qué intereses defienden en la mayoría de los casos. Hay algunos supuestos en que la crítica ha sido personal, atacándome a mí, como inspector general de Justicia, con todo tipo de calificativos y no hacia el contenido de las resoluciones. Ello demuestra su poca seriedad, porque es sabido que cuando la cuestión se torna de alguna manera personal, es porque se carece de argumentos hacia la labor emanada de este organismo.

¿Querría agregar algo más?

Simplemente insistir en que no hay ninguna intención de molestar a la gente ni imponerle trámites burocráticos, y que las resoluciones dictadas han sido inspiradas en beneficio de la comunidad y para evitar el mal manejo de las sociedades comerciales, lo cual ha causado todo tipo de daño y a todo tipo de gente. Tampoco hay animosidad hacia las empresas extranjeras, sino todo lo contrario. Lo que queremos es que los argentinos no sufran más la falta de transparencia de los negocios societarios, y desde la IGJ trabajamos para eso.

Operatoria Off Shore y sus efectos sobre la actividad mercantil argentina

Anexo: Funcionamiento, elaboración, legislación de las sociedades y estructuras jurídicas offshore en Panamá.

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