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Que es el derecho constitucional

Hola a todos taringueros despues de un tiempo inactivo decidi volver pero cambiando la tematica d emis post rotundamente en esta primera ocacion les vengo con un post que les explicara basicamente y de forma bien sencilla lo que seria el derecho constitucional y como se organiza o mejor dicho como se deberia organizar el estado. Sin mas que decir aqui les dejo el post. ACLARACION TRATE DE RESUMIRLO Y HACERLO LO MAS CONCISO POSIBLE

UNIDAD I

Introducción

La CN es un documento relevante en cuanto constituye una convención social fundamental, que encierra un acuerdo, con plazo indefinido, entre diversos grupos sociales, en torno al reconocimiento de los derechos, declaraciones y garantías, la distribución de las funciones del Poder, los mecanismos de control y la organización jurídico-política del Estado.

En otras palabra, la CN individualiza los derechos de los que somos titulares los seres humanos y hacemos valer ante el poder político; las garantías que nos sirven para reponer el derecho cuando es lesionado de cualquier modo, y las declaraciones que son definiciones trazadas en el preámbulo y texto constitucional precisando la condición republicana, representativa y la organización federal del Estado, todo esto conforma la parte dogmática. Simultáneamente, la CN determina, las competencias de los órganos políticos y establece las formas y procedimientos del ejercicio del poder, es lo que se llama la parte orgánica.

Sabsay define al Derecho Constitucional como “la rama del derecho que procura la organización del poder en el Estado con especial empeño en el resguardo del espacio de libertado de la sociedad”

La ficción del contrato social y la construcción de la Convención Social

El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado, una justificación de la existencia del gobierno y ha sido utilizado por las teorías contractualistas y liberales. Deduce que los seres humanos voluntariamente conciertan un pacto de convivencia y administración colectiva de los espacios comunes. Para asegurar el contrato social, el conjunto de la sociedad renuncia a portar armas y organizarse como ejércitos.

La controversia está en que el modelo del contrato social que exponemos, sus autores no delatan la procedencia de la clase social de sus actores. Creemos que tales actores, no son los sectores más desposeídos, sino históricamente siempre fueron los propietarios de los medios de producción quienes constituían ese “contrato social”.

Es imposible afirmar que en las sociedades primitivas existía un contrato social, ya que las normas las dictaminaba el jefe de cada tribu; lo mismo sucede al analizar el esclavismo donde sólo los nobles, la monarquía, el clero y los sectores comerciales más influyentes tenías acceso al poder, al uso de la tierra, a la administración del diezmo; algo similar al feudalismo donde se velaba únicamente por los intereses económicos del señor feudal. Incluso en el capitalismo no existe un contrato social, por ejemplo en Inglaterra, salvo un período muy pequeño de tiempo, nunca dejó de ser monárquica; EE.UU mantuvo la segregación racial hasta 1962 aprox; en las democracias modernas se utilizan mecanismos electorales que distorsionan la voluntad popular, ya que los recursos financieros necesarios para enfrentar una campaña electoral en una sociedad mediática restringen la oferta electoral.

Rawls manifestó que la justicia es la primera de las virtudes sociales, a este razonamiento se le opusieron:

 El intuicionismo: rechaza la idea de un concepto unívoco de justicia, afirma por el contrario la existencia de una pluralidad de principios de justicia, y frente a ellos sostiene que hay que “sopesarlos de acuerdo con nuestras intuiciones, hasta determinar cual principio resulta más adecuado a cada caso”.

 El Utilitarismo: considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general.

Interpretación del DrTerrile: el contrato social es una utopía, parte de una ficción, en la que los diferentes sectores sociales, voluntariamente pautaron compromisos recíprocos donde todos renuncian a sus respectivas aspiraciones para procurar la finalidad común. Lo relevante es que las partes no arriban en pie de igualdad, sino que muchas veces los sectores económicamente fuertes imponen por ejemplo los alcances del texto convencional. Tal como Marx lo expresa “la historia no es más que la historia de la lucha de clases”.

De esta manera, se decide a recurrir a procesos convencionales, donde el compromiso se suscribe cuando uno participa y los demás también, conscientes de que se generarán costos pero todos terminarán beneficiándose.

La convención social está vinculada a la gobernabilidad y a la resistencia a vivir en la anarquía, es un proceso dinámico en la que los sectores mayoritarios deben intentar sumar adherentes para que la gobernabilidad no fracase. La oferta debe seducir con propuestas vinculadas a una administración responsable que ejecute normas justas y razonables, y que frente a conflictos un tercer sector imparcial arbitrará conforme a criterios de legalidad y equidad.

Los derechos ya no son concesiones del Estado, sino que este se limita a reconocer a los sujetos su titularidad vitalicia por su naturaleza humana.

“Breve” análisis del desarrollo histórico del constitucionalismo

El constitucionalismo fue un movimiento originado en Inglaterra (1688), EE.UU (1776) y Francia (1789) entre los siglos XVII y XVIII.

Inglaterra:

El primer antecedente fue la Carta Magna de 1215, donde se consagra el principio de legalidad en materia tributaria, la necesidad de juicio previo antes de la detención y la libertad de comercio y tránsito. Asimismo se constituyó el Consejo de los 25 para vigilar al Rey.

En 1628 la “Petition of Rights” fue elevada el Rey por los Lores y los Comunes del Parlamento para solicitar la vigencia de los derechos reconocidos en la Carta Magna. En 1647 el “Agreement of thepeople” avanzó en el reconocimiento de los derechos del Parlamento, en el sufragio universal, y en la idea de una constitución que expresara los derechos de la Nación.

Con la Revolución Inglesa de 1688, resultado del triunfo de la lucha de los líderes del Parlamento contra el Rey, se estableció la moderna monarquía parlamentaria y se reconocieron derechos a través del Bill of Rights de 1689.

EE.UU:

Los ingleses que emigraron a las colonias huyendo de la persecución de los reyes Estuardos, adoptaron allí principios democráticos en su concepción religiosa. Las colonias se reunieron con sus delegados en un Primer Congreso Continental, en Filadelfia, en 1774, donde se aprobó una Declaración de Derechos y Agravios, que fue rechazada por el Imperio Inglés.

El Segundo Congreso Continental que funcionó entre 1775 y 1781 designó Jefe Militar a George Washington, declaró la independencia en 1776 y aprobó los Artículos de Confederación en 1781.

La Constitución de Virginia, redactada por Mason, influyó a posteriores Constituciones y estableció “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes”, “todo poder reside en el pueblo y del él se deriva que los magistrados son sus mandatarios y servidores”.

La Declaración de la Independencia del 4 de julio de 1776, redactada por Thomas Jefferson estableció principios fundamentales como la igualdad, libertad y el derecho a la vida.

Sin embargo, la esclavitud fue una institución legal que existió durante los siglos XVIII y XIX. La posesión de los esclavos se autorizó hasta el final de la Guerra de Secesión, en 1865 gracias al Protocolo de la Emancipación.

El Movimiento por los Derechos Civiles tuvo lugar entre los años 1955 y 1968, con el objetivo de terminar con la discriminación y la segregación racial. En junio de 1963 Kennedy presentó al Congreso la “Ley de Derechos Civiles”.

Francia:

Para comprender el constitucionalismo francés, es necesario analizar la Revolución Francesa, que parte de los llamados “Estados”. Un Primer Estado lo conformaba la nobleza, un Segundo Estado, el clero, y un Tercer Estado formado por comerciantes, pequeños empresarios, profesionales liberales, es decir la clase media en general.

Los trastornos financieros de la monarquía, se deterioraron cuando Francia quedó envuelta en la guerra de la independencia norteamericana, la que les facilitó su armada naval. La victoria sobre Inglaterra se obtuvo a costa de una bancarrota final, por lo que la revolución americana puede considerarse causa directa de la revolución francesa.

El consenso de ideas entre los componentes del Tercer Estado, dio origen al movimiento revolucionario. Este grupo era la burguesía y sus ideas eran las del liberalismo clásico. Las peticiones liberales están contenidas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Se abolieron todos los privilegios feudales.

En 1791 la Constitución instaura una monarquía constitucional. El Rey intenta huir y pierde el derecho a la lealtad de los súbditos. En abril de 1792 se declaró la guerra, y entre agosto y septiembre fue derribada la monarquía.

En 1797 se promulgó una nueva Constitución en la que se reconocía el derecho al sufragio universal, el derecho de insurrección, el derecho al trabajo, al alimento y la declaración oficial de que el bien común era la finalidad del gobierno.

El constitucionalismo contemporáneo

El movimiento constitucionalista se asienta sobre dos pilares:

• El imperio de la ley: gobernantes y gobernados se subordinan a una misma norma jurídica

• La titularidad del poder en la comunidad

El constitucionalismo se vale de una serie de técnicas:

1. La supremacía de la constitución

2. La distinción entre la función constituyente y las funciones ordinarias del gobierno

3. Separación y control de los órganos del poder

4. Designación de los gobernantes por elección a través de un cuerpo electoral fundado sobre la universalidad e igualdad.

El constitucionalismo exige el reconocimiento de los derechos fundamentales del ser humano, la aceptación de una idea política dominante por la comunidad, la limitación y control del poder estatal, la juridicidad y el principio de legalidad.

Las etapas del constitucionalismo contemporáneo:

1) Constitucionalismo clásico o liberal: características

 Poder limitado y controlado a través de la clásica tripartición en legislativo, ejecutivo y judicial

 Se adoptan conceptos como soberanía del pueblo, voto individual y seguridad jurídica

 Se define a la CN como suprema y contenedora de las normas fundamentales

 Se defienden y garantizan los derechos individuales

 Reconoció los derechos civiles y políticos de los hombres, conocidos como derechos de primera generación

 Liberalismo económico basado en las teorías de Adam Smith

 Disuelve las prerrogativas del Rey, la nobleza y el clero.

El constitucionalismo liberal en Argentina, se plasmó en la CN de 1853/60. Se toman como fuentes el libro “El federalista” de Jefferson y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Los derechos civiles se individualizan fundamentalmente en el art 14 de la CN.

2) Constitucionalismo Social: la naturaleza del capitalismo sumada al comportamiento abstencionista del Estado, generaron una verdadera explotación de los trabajadores. La aparición de partidos socialistas y social-demócratas; filósofos como Hegel, Luxemburgo, Marx y Engels; acontecimientos como la Comuna de París en 1871, la Revolución Rusa de 1917, la Revolución Mexicana de 1919 y la Encíclica RerumNovarum de 1891, pusieron énfasis en la cuestión social y denunciaron las consecuencias del sistema industrial y el desamparo legal

El Estado se propone garantizar nuevos derechos, llamado de segunda generación. Así se sancionan:

 Constitución Mexicana de 1917, C. Alemana 1919, C Austríaca 1920, C Polaca 1921, C Española 1931

 Luego de la II Guerra Mundial se incorporó el constitucionalismo social a leyes supremas de Francia, Italia, Alemania y España.

 En América: C. Peruana 1933, C Brasileña 1934, C. Paraguaya 1937 y C Cubana 1940

 En Argentina el constitucionalismo social hizo su ingreso en una profusa legislación a comienzos de 1900 y luego se consagró constitucionalmente en 1949, cuando el gobierno de facto de 1955 deja sin efecto la CN del 49, se incorpora a la CN de 1853/60 el art 14 bis por la Convención Constituyente de 1957. Y el constitucionalismo social se ve profundizado por la Reforma de 1994

 Constituciones Provinciales de Mendoza 1916, San Juan 1927, Entre Ríos 1933 y Bs As 1934.

Postulados del constitucionalismo social:

1. Imagen positiva del valor libertad

2. Igualdad real de oportunidades

3. Solidaridad como deber jurídico

4. Dignidad de vida, se promueve el Estado de Bienestar

5. Exaltación del Trabajo

6. Reconocimiento de los derechos de los trabajadores y de los sindicatos

7. Rol económico activo del Estado

8. Justicia social

9. Función social de la propiedad

10. Democracia participativa

3) Constitucionalismo de incidencia colectiva: consagra los derechos humanos de tercera generación:

 Derecho al ambiente sano (art 41)

 Derechos de los consumidores (art 42)

 Formas de democracia semi-directa (arts 39 y 40)

 Nuevas garantías (art 43)

En nuestro país se reconocen constitucionalmente estos derechos gracias a la Reforma de 1994, y a sus normas reglamentarias: Ley de Defensa del Consumidor, Ley de Abastecimiento, Ley de Lealtad Comercial, Ley de Defensa de la Competencia.

4) Constitucionalismo internacional: los hechos aberrantes ocurridos en la II Guerra Mundial generaron conciencia en los países acerca de la necesidad de promover la defensa de los DD.HH universales. Así se inicia la internacionalización de los derechos humanos. Existen documentos importantes como:

1. Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948

2. Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1966

3. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948

4. Se creó la OEA

5. Pacto de San José de Costa Rica

6. Comienzan a perfilarse tribunales internacionales con jurisdicción supranacional como la Corte IDH, el Comité Penal Internacional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales Ad Hoc que juzgaron los delitos de lesa humanidad en la Ex Yugoslavia y Ruanda.

La internacionalización proviene del colapso de las fronteras nacionales, el mundo potencia la gradual generalización del libre comercio, la presencia de CTN, y el acceso masivo a la información en tiempo real.

Se da la existencia de un sistema de normas internacionales caracterizadas como IusCogens, que tienen derecho vinculante para los Estados miembros. (se explica mejor posteriormente). El Estado nacional como sujeto soberano entra en crisis. Se impulsa una abundante transferencia de sus funciones hacia instancias supra estatales o extra estatales.

En nuestro país, esto se materializó a través de la Reforma de 1994, con la individualización de 11 tratados internacionales de DD.HH en el artículo 75. Inc 22 que tienen la misma jerarquía que la constitución pero un “poquito” menos. Los convencionales constituyentes del delegan al Congreso la Facultad de individualizar nuevos tratados cuando lo crea necesario, y se individualizan 3 más.

Clasificación de las constituciones

 Constituciones escritas o no escritas

 Constituciones codificadas y dispersas

 Constituciones rígidas, flexibles y pétreas

 Constituciones formales y materiales

 Constitución real

Constituciones escritas y no escritas: las constituciones escritas son aquellas cuyas disposiciones están contenidas en una o varias leyes que cumplen rigurosamente con determinados criterios formales y tienen carácter de normas rectoras que condicionan la validez y vigencia de las restantes disposiciones normativas. Surgieron en el siglo XVIII. Las constituciones no escritas son aquellas cuyos contenidos resultan de la costumbre y de actos de poder. Es posible que sus disposiciones, en algún momento sean plasmadas en un texto escrito, pero su calidad de normas constitucionales no dependerá de esa formalidad sino de su aceptación social. Bajo la influencia del contractualismo y del iusnaturalismo, se consideró necesario documentar orgánicamente los mecanismos de limitación del poder para preservar la libertad y dignidad, y el principio de legalidad consagró seguridad jurídica.

Constituciones codificadas y dispersas: las constituciones codificadas son aquellas que están escritas cuyos contenidos están sistematizados y consignados de manera orgánica en un documento jurídico único. Las constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen expuestos en una pluralidad de documentos jurídicos y costumbres. Carecen de un sistema que sistematice y organice el orden imperativo constitucional. Aunque son dispersas tienen poder imperativo.

Constituciones rígidas, flexibles y pétreas: las constituciones rígidas son aquellas en las cuales está expresada claramente la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede concretarse a través de un órgano extraordinario convocado Ad Hoc. Nuestra CN, muestra su rigidez a través del art 30, pero a través de la Reforma de 1994 se ha transformado en semi-rígida. En el artículo 75 inc 22 se han individualizado TT.II sobre DD.HH, y por expresa delegación de la Convención Constituyente de 1994, el Congreso de la Nación está habilitado para individualizar en el futuro nuevos tratados cuyas normas no deberán ser entendidas sino como complementarias de la primera parte de la CN. Lo que habilita que estos puedan eventualmente modificar la segunda parte.

Una constitución flexible es aquella en la que no aparece expresada la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos, es decir que la reforma de tal constitución es realizada por el órgano legislativo ordinario, y se aplican los mismos procedimientos y formalidades que para la sanción de leyes ordinarias. Se actualizan constantemente acompañando la evolución social.

Las constituciones pétreas son aquellas cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurídicamente. La petrificación puede ser:

 Temporal: se prohíbe la modificación de la constitución por un lapso de tiempo o hasta que se cumplan determinadas condiciones

 Absoluta: la reforma de la constitución está prohibida en todas sus partes. Esto es inexistente en la práctica, sólo sería viable en sociedades teocráticas

 Relativa: cuando existen determinadas cláusulas pétreas es decir que no pueden ser reformadas. Por ej. La Constitución Francesa establece que la forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma constitucional. Otro ejemplo sería la progresividad de los derechos humanos: una vez que son reconocidos no pueden ser negados. Las cláusulas pétreas son:

1. Absolutas: su reforma está prohibida

2. Relativas: prohíben su modificación total o parcial durante un lapso determinado de tiempo o hasta que se cumplan determinadas condiciones.

3. Expresas: la prohibición emana expresamente del texto constitucional

4. Tácitas: integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política.

Constituciones Formales y Materiales: una constitución formal es aquella concebida como un ordenamiento sistemático y racional de la vida social, colabora con el principio de legalidad, emana de un poder constituyente legítimo y reafirma su condición de suprema. Una constitución material está formada por la constitución formal, la interpretación judicial, la legislación dictada en consecuencia, los decretos decisiones y resoluciones el PE y PL, las acordadas judiciales, entre otras.

Constitución Real: se conforma por la constitución material más el conjunto de fuerzas políticas, ideológicas, culturales, conductas, hechos, nuevas costumbres que no están previstos en la Constitución material pero que actúan en una sociedad y condicionan el ordenamiento jurídico. Es el resultado de la supra-legalidad y la globalización creciente. Por ejemplo: si el legislador se demora en sancionar una ley, es el juez quien cumple la tarea de resolver la emergencia. El vacío legal lo impulsa a interpretar discrecionalmente la constitución real.

Las fuentes del Derecho Constitucional

Son los diversos modos que determinan el contenido de la disciplina. Se clasifican en inmediatas o directas y mediatas o indirectas.

Fuentes inmediatas o directas

1. Constitución Nacional: a la par que reconoce derechos explícitos e implícitos, y las garantías necesarias para defender su vigencia, precisa la organización política y jurídica. Declara la naturaleza republicana de la forma de gobierno, la Federación como forma de Estado y el sistema representativo asentado sobre la democracia como forma de vida. es un instrumento de gobierno para alcanzar los fines que cada una de las administraciones se propone.

La CN vigente es la sancionada en 1853, con las reformas constitucionales de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.

La reforma de 1994 y la interpretación de la CSJN sobre la vigencia y jerarquía de los tratados individualizados en el artículo 75 inc 22, han modificado algunos aspectos vinculados a las fuentes al adoptar el monismo en materia de DD.HH y con él la vigencia del IusCogens.

2. Tratados Internacionales de Derechos Humanos: como ya dijimos, gracias a la reforma de 1994 se incorporaron a la CN los derechos de cuarta generación y se individualizan una serie de tratados en el art 75 inc 22: “Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.” Los tratados individualizados son:

1- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

2- Declaración Universal de los Derechos Humanos

3- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)

4- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

5- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

6- Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

7- Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

8- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

9- Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

10- Convención sobre la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

11- Convención sobre los Derechos del Niño

12- Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas (individualizada en 1997)

13- Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (individualizada en 2003)

14- Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. (individualizada en 2011)

Los TT.II nombrados, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la 1° parte de la CN y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Con el caso Ekmekdjian/Sofovich en 1992, se le consulta a la Corte IDH por el carácter (operativo o programático) del artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica, a lo que la CIDH interpreta que es operativo, por lo que no necesita una norma que lo reglamente para regir. Y en 2005 a partir del caso Videla, se interpreta que todas las normas de TT.II sobre DD.HH son operativas.

3. Leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la CN:

 Sancionadas por el PL: 1° está en la Cámara iniciadora, 2° pasa a la cámara revisora. El PL es el único facultado para emitir disposiciones de carácter legal, pero el PE se extralimita en sus funciones y emite decretos de necesidad y urgencia.

 Promulgadas por el PE: luego se publica y comienza a tener vigencia 8 días después, a menos que la ley establezca una fecha específica. A su vez el PE puede vetarla total o parcialmente

 Puede ser presentado un proyecto de ley a través de iniciativa popular, o se puede recurrir a consulta popular (formas de democracia semi-directa)

La Convención de Viena, en su art 21 señala que las disposiciones legales no pueden oponerse ni contradecir los TT.II. se establece una escala que implica:

a) Compromiso internacional en su ejecución

b) Ante un incumplimiento, la declaración de ineficacia por parte del tribunal nacional y/o internacional por inconstitucional o inconvencional.

4. La costumbre: se trata de un derecho no escrito, que se ha formado espontáneamente y que es aceptado colectivamente como obligatorio. Para que una práctica común asuma el rol de costumbre debe ser generalizada, constante y uniforme, deberá ser considerada como necesaria o inevitable para el logro de un objetivo determinado. La costumbre puede ser:

Secundumlegem: precisa, aclara y contempla una cláusula de la CN.

Praeterlegem: cubre una laguna constitucional, creando una norma supletoria

Contra legem: pretende modificar una disposición constitucional expresa.

El IusCogens además de disposiciones de derecho positivo, también comprende la costumbre internacional, que incluye la orientación en la votación de los Estados Miembro antes los Organismos Internacionales.

Fuentes mediatas o indirectas

1. La jurisprudencia: está constituida por las decisiones uniformes y constantes emanadas de los tribunales nacionales, en particular de la CSJN sobre materias de naturaleza constitucional, y las resoluciones de la Corte IDH. A partir de 1994 se estableció que corresponde la adecuación de la jurisprudencia nacional a la derivada de la CIDH cuando mediante ella se interpreta la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

Es importante señalar que mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucionales, sino que el PJ se limita a interpretar los alcances y significados atribuidos a las cláusulas de la CN.

2. La doctrina: opiniones formuladas por los juristas desde la cátedra universitaria, el libro y cualquier medio técnico de comunicación social, con el objeto de determinar el significado de la normas jurídicas existentes y de proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a regular relaciones sociales.

3. El derecho comparado: consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos de países extranjeros y de las organizaciones supra nacionales, con el propósito de determinar sus bondades y defecto, y establecer concordancias o divergencias con el derecho local.

La interpretación constitucional

Gelli nos dice que “Interpretar significa desentrañar el sentido de una norma y ello ha sido una actividad fundamental en la ciencia jurídica desde la antigüedad clásica hasta la actualidad” Savigny postuló como método jurídico 4 pasos:

1. Gramatical: realizar un análisis del texto literal de la norma

2. Lógico: buscar los elementos lógico-racionales y las relaciones establecidas entre ellos

3. Histórico: analizar la coyuntura al tiempo en que se aprobó la ley

4. Sistemático: vincular racionalmente los 3 pasos anteriores.

Ihering le agregó el paso teleológico que tenía en cuenta la finalidad de la norma.

¿Quiénes interpretan la CN? Existen diferentes gados, alcances y criterios:

a. Interpretación que realiza el convencional constituyente cuando debate y aprueba en el proceso de sanción y reforma de la CN, o la que ejecuta el legislador nacional, provincial o concejal municipal

b. Interpretación que ejerce el Presidente de la Nación en su función de administrador, acotada por el principio de legalidad

c. Sentencias del PJ

d. Interpretación doctrinaria

e. Interpretación de partidos políticos, organizaciones internacionales, órganos no gubernamentales, grupos sociales, profesionales o ciudadanos.

Entendemos que la interpretación excede al PJ porque creemos en la existencia de una Constitución real, y por dos razones fundamentales:

1) La supralegalidad devenida por la existencia de TT.II que aprobados, ratificados e individualizados en la CN, han admitido a tribunales supra nacionales con capacidad de dictar sentencias vinculantes para el derecho interno

2) La CN y la legislación dictada en su consecuencia, deben tener contenido democrático, ello implica que la CSJN, el Presidente, las pcias, etc participen activamente del debate constitucional.

Las normas constitucionales no deben interpretarse en forma aislada o inconexa, sino relacionándolas de forma que se logre una congruencia entre todas ellas. En casos extremos, por ejemplo cuando una mujer violada desea abortar, ni la interpretación gramatical, ni la histórica pueden resolver la situación planteada. Es por eso que se considera necesaria la concepción filosófica del juzgador teniendo en cuenta principios y valores del sistema democrático y republicano

La CN supone un debate continuo sobre su contenido, cada debate judicial de una cuestión constitucional, reconstruye el debate de los convencionales constituyentes solo que incorporándole nuevas circunstancias del caso y de los cambios sociales.

El Derecho Constitucional a comienzos del siglo XXI

La Internacionalización de los Derechos Constitucionales

Dualismo y Monismo

El dualismo postula que no existe un único sistema jurídico, sino dos completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno, como consecuencia que uno y otro poseen distintas fuentes y rigen diferentes ámbitos y sujetos, por lo que mientras el derecho internacional regula las relaciones entre los Estados, el derecho interno gobierna las relaciones entre particulares o entre el Estado y sus súbditos.

El monismo, por el contrario, sostiene que las normas de derecho internacional y las de derecho interno forman un único sistema jurídico. Más allá de esto, existe el monismo con primacía en el derecho interno (su representante es Wenzel) y el monismo con primacía en el derecho internacional (Kelsen).

Nuestro país fue históricamente dualista, y la CSJN sostuvo la preeminencia del derecho interno sobre el internacional por imperio del art 31 de la CN; sin embargo, el monismo poco a poco fue desplazando al dualismo en materia de DD.HH. El punto de partida fue el derecho penal universal humanitario y la premisa de que no debía quedar indemne en ningún lugar del mundo el responsable de haber cometido un delito de lesa humanidad.

Como bien dijimos, a partir del caso Ekmekdjian contra Sofovich en 1992 la CIDH establece la operatividad del art 14 del Pacto de San José de Costa Rica, y en 2005 los tribunales internacionales dispusieron que en materia de DD.HH todas las disposiciones contenidas en un convenio son operativas, a lo que la CSJN prestó su conformidad. Es decir que tales disposiciones comenzaron a tener vigencia efectiva en nuestro país sin necesidad de una ley interna que las reglamente.

A su vez, la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados expresamente establece que hay que asignar primacía al tratado internacional ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones.

Casos que marcaron la postura de la CSJN:

 Caso Merck Química: la CSJN sostuvo que en tiempos de paz se mantiene la supremacía de la CN sobre TT.II, pero en el caso de guerra por causa propia se coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los tratados con todo rigor.

 Casos: Martín y CIA LTDA S.A contra Administración General de Puertos sobre Repetición de Pago, y ESSO S.A Petrolera Argentina contra Nación Argentina: la CSJN igualó jerárquicamente a la ley y al tratado internacional, fundándose en la doctrina y jurisprudencia norteamericana

 Casos: Costa Héctor R contra Municipalidad de la Ciudad de Bs As y otros (1987), Sánchez Abelenda contra Ediciones de La Urraca (1988) y Ekmekdjian contra Neustadt (1988): la CSJN consideró que el derecho a réplica consagrado en el art 14.1 de la CADH aún no había sido objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno y en consecuencia era una cláusula programática.

 Caso Giroldi Horacio D. y Otro sobre Recurso de Casación (1995): la CSJN sostuvo que “en las condiciones de su vigencia” significaba el modo como la CADH rige efectivamente en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por parte de la CIDH.

 Caso Mazzeo, Julio Lilo y otros sobre Recurso de Casación e inconstitucionalidad (2007): se afirmó que el control de convencionalidad que deben llevar adelante los jueces locales respecto de la normativa local, tiene que tener consideración del articulado de la CADH y del modo en que está interpretada por la Corte IDH. Además, la CSJN estableció que es inconstitucional e inconvencional indultar (en caso del Presidente) o amnistiar (en caso del Congreso) a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad, tomando en cuenta la sentencia de la CIDH para el caso “Almonacid Arellano y otros vs Chile.”

 Caso Simón, Julio Héctor y otros sobre Privación Ilegítima de la Libertad (2005): se consideraron inconstitucionales las leyes de obediencia debida y de punto final. Además se estableció la nulidad de cualquier evento que pudiera oponerse al avance de los procesos de investigación, o al juzgamiento y a la eventual condena de responsables de haber cometido crímenes de lesa humanidad.

 Caso Arancibia Clavel (2004): se interpretó que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas y cualquier otro acto dirigido a perseguir y exterminar opositores políticos es considerado un delito de lesa humanidad, porque atenta contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art 118 de la CN. Además ante la defensa de la extinción de la acción penal por imperio del Código Penal Argentino, la CSJN estableció que las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad.

 Caso LarizIriondo (2005): se confirma la sentencia de primera instancia que desestima el pedido de extradición por parte de España, de este terrorista. Ya que en el derecho internacional no existe un desarrollo suficiente que permita concluir en que los actos de terrorismo son considerados delitos de lesa humanidad.

El derecho internacional humanitario y el IusCogens

Dentro de la llamada internacionalización de los derechos humanos, aparecen dos aspectos trascendentes: la justicia universal y la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

A) La justicia universal: consiste en la obligación jurídica o el compromiso moral de los Estados de perseguir, juzgar y castigar a los responsables de haber cometido crímenes de lesa humanidad, cualquiera sea el lugar en que se comentan, independientemente si están o no tipificados en sus legislaciones internas. Las bases para este sistema quedaron establecidas a partir de los juicios de Nuremberg y Tokio. De los cuales derivaron una serie de principios que se plasmaron en un informe de la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de la ONU en 1950.

Además se afirma que los Estados deben:

1. Perseguir a los infractores del derecho humanitario y sancionarlos

2. Tipificar esas infracciones en sus leyes internas

3. Cooperar, para resolver el problema humanitario de las infracciones a los DD.HH en casos de conflictos armados

B) Principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: es la voluntad internacional de sancionar a los responsables, es por eso que tales crímenes son imprescriptibles. Los delitos de lesa humanidad son actos serios de violencia que dañan a los seres humanos privándolos de su vida, libertad, bienestar psíquico, salud y/o dignidad. Van más allá de los límites tolerables por la comunidad internacional.

El Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda afirmó que los crímenes de lesa humanidad eran: asesinato, exterminio, esclavitud, encarcelación, traslado forzoso, desaparición forzada de personas, tortura, violación y otros abusos sexuales, y persecución de: un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, o de género. Además del crimen de apartheid.

Todo lo mencionado es parte del Derecho Penal Universal Humanitario, el cual ha trasformado el concepto de legalidad tradicional, estableciendo normas legales y consuetudinarias con carácter imperativo, universal, inderogable, obligatorio e imprescriptible, de alcance supra nacional que reciben la denominación deIusCogens.

La Comisión IDH ha sostenido que el IusCogens son normas que han sido aceptadas sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como necesarias para proteger la moral pública, y derivan de su condición de valores fundamentales defendidos por la comunidad internacional. El IusCogens es erga onmes.

Existe en la actualidad, entre los diferentes Estados, un consenso en consagrar como normas iuscogentis, a 7 principios reiterados y explicitados en la Declaración Universal de los DD.HH:

1. La proscripción de la amenaza o el empleo de la fuerza

2. La solución pacífica de los conflictos

3. La no intervención en los asuntos internos de los Estados

4. La cooperación internacional en la promoción de los propósitos y principios de la ONU

5. La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos

6. La igualdad soberana de los Estados

7. El principio de la buena fe

Dentro de la internacionalización de los derechos humanos podemos distinguir dos etapas:

1° la que reconoce como origen la conformación de la ONU y la Carta de San Francisco, la creación del Tribunal de La Haya y el conjunto de declaraciones, convenciones y tratados sobre DD.HH

2° que se dio con el desarrollo del Derecho Penal Universal Humanitario, los tribunales supra nacionales como la CIDH, el Tribunal Europeo de DD.HH, el Comité Penal Internacional, entre otros; la ampliación de los sujetos legitimados internacionalmente para actuar en dichos tribunales, y la vinculatoriedad de sus fallos.

Límites al concepto tradicional de soberanía

Tradicionalmente, la soberanía implicaba que no se aceptaba injerencia alguna del derecho supra nacional que pudiera condicionar el marco de legalidad de un país independiente.

La doctrina organicista, consagra a la soberanía, el pueblo y el territorio como elementos constitutivos del Estado; junto con ello, el principio positivista de la superioridad de la ley y el Congreso como único órgano de la soberanía popular.

Por el contrario la doctrina del Estado de derecho basada en el iusnaturalismo, afirmaba la existencia de una sociedad de Estados, libres e independiente sometidos en el exterior a un mismo derecho de gentes y en el interior a las leyes constitucionales.Sin embargo, el derecho moderno, no se asimila a la concepción iusnaturalista, sino que se va configurando a través de diversas relaciones de poder.

En la actualidad, decimos que el Estado Nacional como sujeto soberano se encuentra en crisis. Ya que existe una abundante transferencia de sus funciones hacia instancias supra estatales o extra estatales. Por ejemplo en ámbitos como la defensa, la dirección de la economía, la política monetaria, migraciones, el softlaw, etc. Sumándose a esto aparecen las disposiciones iuscogentis ya explicadas, a las cuales el Estado no puede contradecir ni desconocer.

Nuevos y tradicionales principios del Derecho Constitucional

Universalidad de los DD.HH: derechos tales como el derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad en el sentido más amplio, a la intimidad; son aquellos inherentes a la persona por su condición humana y nacen desde la concepción. Y los Estados tienen el deber, independientemente de sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los DD.HH y las libertades fundamentales.

Decir que son universales significa que se extienden a todo el género humano, en todo tiempo y lugar, en razón de la esencial unidad de la naturaleza del hombre, cualquiera sea su condición histórica, geográfica, raza, sexo, edad o situación concreta en la sociedad.

El principio de universalidad brega porque todos los DD.HH rijan en todas partes y con la misma intensidad.

Sin embargo, al afirmar que los DD.HH son universales, no queremos decir que son absolutos. Sino que son relativos, ya que están limitados en su ejercicio por las leyes que los reglamentan. En el caso del derecho a la dignidad, que no admite ser reglamentado, tampoco es absoluto ya que hay situaciones lícitas que interrumpen el pleno ejercicio de dicho derecho como por ej: te hacen desvestir o abrir la valija en un aeropuerto (se pone en juego el valor seguridad).

Operatividad y justiciabilidad de los DD.HH: las disposiciones de las convenciones de derechos humanos son operativas, y en consecuencia no exigen que sean reglamentadas por normas del derecho interno para su eficacia.

Además los DD.HH, en razón de su progresividad, universalidad y por su condición de irreversibles, son justiciablesy por lo tanto el Estado no se puede escudar en su discrecionalidad para omitir su reconocimiento. Debido a que los derechos no son concesiones del Estado, éste no puede asimilarlos como actos ni mucho menos como decisiones políticas no justiciables.

Progresividad de los DD.HH: fundamentada por los principios Pro Homine y Pro Libertatis. Una vez reconocido un derecho este no puede ser negado ni derogado. Este principio lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los elementos de las personas. Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su aplicación e interpretación deben ser desarrollados progresivamente a fin de extender su ámbito de protección. El Estado, por su parte debe generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos será declarada inconstitucional.

Irreversibilidad de los DD.HH: los ppios de la no regresión y de progresividad implican que una vez reconocidos los derechos, éstos no pueden ser abolidos, derogados o desplazados; y que los convenios internacionales una vez aprobados, ratificados y equiparados con la CN, no pueden ser denunciados aunque en su texto establezcan procedimientos de denuncia

Efectos verticales y horizontales de los DD.HH:

1) Efectos verticales: expresan las obligaciones correlativas que recaen sobre los Estados y éstos son responsables internacionalmente ante una violación a los DD.HH.

2) Efectos horizontales: la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales, tales como crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

A estos se le suman 10 principios más:

1. Pacta suntservanda: “lo pactado obliga”. Expresa la obligación de que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Cumplimiento de buena fe: implica la improcedencia de alegar disposiciones u omisiones de derecho interno para justificar el incumplimiento de los convenios internacionales. Este principio se consagró en los arts 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados.

2. Principios de adecuación normativa: se consagra en los arts 1.1 y 2 de la Convención Americana de DD.HH (CADH), por medios de los cuales los Estados Parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio, a todas las personas sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna. Si ese ejercicio no estuviese garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estado Partes deben tomar medidas necesarias.

La adecuación implica la adopción de cualquiera de las dos medidas:

I) Supresión de normas y prácticas que violen las garantías previstas en la CADH, o desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio.

II) Sanción de normas y desarrollo de prácticas para el efectivo cumplimiento de dichas garantías y derechos

Dicho de otra manera, el principio de adecuación normativa implica que cada Estado Parte debe adaptar su derecho interno a las disposiciones de la CADH, en aras de garantizar los derechos en esta reconocidos. La Corte IDH afirmó que quien lleve el control de convencionalidad en el marco local, debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede degradado o anulado por la aplicación de normas internas contrarias.

3. Principio Pro Homine: también llamado pro libertatis, tiene una clara función tuitiva dirigida a los derechos y libertades de la persona humana frente a la conducta omisiva o comisiva del Estado. Reconoce o implica 2 matices:

I) En materia interpretativa: el intérprete debe preferir la interpretación que más optimice un derecho fundamental. (se plasma en subprincipios como favorlibertatis, in dubio pro operario, in dubio pro reo, in dubio pro actione, etc.) en primer término se escogerá la interpretación conforme con los parámetros convencionales y se desecharán las interpretaciones que sean de menor protección del derecho o libertad; en segundo término si no puede salvarse la convencionalidad de la norma interna, el control de convencionalidad debe realizarse con mayor intensidad.

II) En cuanto a preferencia normativa: el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona, cualquiera sea la fuente (interna o internacional) con independencia de la jerarquía normativa. Tiene su fundamento en el art 55 de la CADH.

Por otra parte, este mismo principio supone que las normas consuetudinarias que se explicitan en los derechos contenidos en los tratados, deben tener cabida en el orden jurídico interno de un país, siempre que enriquezcan sus disposiciones. Además, al tener compatibilidad con el IusCogens, se impone jerárquicamente sobre disposiciones que surjan de tratados internacionales.

El principio pro homine ha sido considerado por algunos tribunales nacionales de aplicación obligatoria.

En virtud de lo expresado, comienzan a carecer de importancia las relaciones jerárquicas entre la CN y los tratados individualizados en ella, dado que se tiene que elegir la norma que brinde mayor protección a los derechos de las personas.

Para imponer restricciones al principio Pro Homine hay determinadas exigencias:

 La restricción debe estar prescripta por ley. La norma que la prescribe no debe ser arbitraria, ni discriminatoria

 La norma debe ser adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, dirigida al bien común, y ser la única legitimada para restringir el goce y ejercicio de los DD y libertades.

 El Tribunal Europeo de DD.HH en el caso “Sunday Times” ha establecido que la norma restrictiva debe ser accesible y formulada con suficiente claridad y precisión

 Los conceptos de la norma limitativa no deben tener indeterminaciones, sino que deben ser de necesidad democrática, orden público, seguridad nacional, bien común, salud pública o moral.

 Para que la restricción sea aceptada debe ser necesaria en una sociedad democrática.

La CADH en el art 29 establece que ninguna disposición de la presente Convención debe ser interpretada en sentido de:

 Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona limitar o suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma.

 Limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido en leyes u otras convenciones

 Excluir otros derechos y libertades inherentes al ser humano

El art 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos dispone que ninguna disposición del Pacto podrá ser interpretada en sentido de conceder a algún estado parte, grupo o persona el derecho de destruir o limitar derechos y libertades consagradas allí, ni en leyes, reglamentos, costumbres o convenciones.

La pauta pro homine se encuentra consagrada en:

I. Art 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

II. Art 29 de la CADH

III. Art 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

IV. Art 1.1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

V. Art 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

4. Principio Pro Actione: es el derecho a ser oído por un juez o el derecho a audiencia, oponiéndose a cualquier forma de discriminación. También es llamado principio de acceso a la justicia. Implica rechazar requisitos legales para la admisión de demandas o recursos poco razonables o que restrinjan injustificadamente dicho acceso, y el deber de los jueces de interpretar las normas procesales en sentido más favorable a la admisibilidad de la acción.

Se quebranta la libertad en el acceso cuando legalmente se excluye la posibilidad de plantear ciertas acusaciones, reclamos o pretensiones legítimas.

5. Principio de Posición preferente de los Derechos fundamentales o “PreferredFreedoms”: en un Estado Constitucional de Derecho siempre debe aceptarse la posición preferente a los derechos sobre el poder (preferredrights position). La persona debe estar protegida por la actuación estatal, por lo tanto el poder público deberá estar al servicio de la dignidad y derechos de la persona humana.

En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con una norma de poder, el juez, debe resolver el caso escogiendo la norma protectora de los derechos humanos.

Por ej: varios tribunales han sostenido que la libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a los derechos de la intimidad u honor, porque tales libertades tienen un papel esencial en la construcción de una opinión pública libre necesaria de todo sistema democrático.

6. Principio de Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales: se fundamenta en el principio favor libertatis, que otorga fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja, asegurando y garantizando los DD.HH en su conjunto. Los órganos del Estado deben contribuir a la efectividad de tales derechos.

7. Principio de legalidad: todo ejercicio de un poder público debe realizarse conforme a una ley vigente. El único órgano capaz de imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso mediante una ley, que luego de ser sancionada por el PL debe ser promulgada por el PE siguiendo los procedimientos establecidos por la CN. Genéricamente se encuentra reconocido en el art 19 de la CN. Reconoce su fuente en la Declaración de los DD del H y del C. También están como ejemplo de este principio los arts 18 (en materia penal), 4, 17 y 75 inc 1 (en materia tributaria), y el art 99 apartado 3 que prohibió expresamente al PE recurrir a decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y penal, partidos políticos y régimen electoral.

Advertimos una peligrosa excepción al principio, que estaría dada por la doctrina del SoftLaw, consecuencia directa del poder y la influencia de los organismos internacionales asociados a la banca y del desarrollo de tecnologías digitales e Internet. Se trata de una serie de instrumentos que carecen de rango normativo en sentido convencional pero condicionan la soberanía de los Estados afectados y adquieren relevancia jurídica.

En el ámbito del Derecho de la UE, el softlaw hace referencia a las decisiones, recomendaciones y códigos de conducta que dicta la Comisión Europea, que constituyen una ayuda en la orientación normativa de los Parlamentos nacionales. Características del softlaw:

 No se somete a rigurosos controles de legalidad, se conoce como legislación de la puerta de atrás

 Fuerza a los estados a asumir decisiones, recomendaciones y códigos de conducta bajo la amenaza del inicio de un expediente de infracción.

 Tribunal de Justicia de UE convierte al softlaw en hardlaw al darle eficacia vinculante

 Se forma a partir de procesos opacos alejados de cualquier tipo de control

 El principio de legalidad clásico está en quiebra, ya que en Europa no legisla el Parlamento.

 Otras instituciones con notable influencia política y económica sobre los Parlamentos nacionales son el FMI, el Banco Mundial, y el Comité de Asuntos Fiscales de Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

 Las disposiciones del softlaw influyen en áreas vinculadas a la seguridad, protección ambiental, regulación financiera, entre otros.

8. Principio de razonabilidad: surge del art 28 de la CN, que implica una suma de garantías de limitación del poder. Todos los poderes del Estado y sus funcionarios están limitados en sus atribuciones dentro del marco del principio de razonabilidad. Es un principio que se vale por sí mismo, más allá de que el art 28 no contenga la expresión “operativa”. Se asienta en la legitimidad formal: una norma es legítima si ha sido emanada del órgano con competencia para dictarla.

La CSJN que el principio de proporcionalidad (entre el objetivo buscado por la norma y el medio que ha sido escogido para obtenerlo) y el principio de la prohibición del exceso son la medida de la razonabilidad. A su vez, la CSJN definió al principio de razonabilidad como:

“Los derechos y garantías consagrados por la CN no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, siempre que las mismas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran a la arbitrariedad”.

9. Principio de igualdad: el art 16 de la CN consagra la igualdad formal. El principio de igualdad según la CSJN implica la igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Con lo que se deduce que el legislador puede admitir y reconocer diferencias en tanto y en cuanto estas no sean arbitrarias, ni impongan ilegítima persecución o indebido privilegio.

Un factor relevante en el estudio de este principio se vincula con las acciones positivas que se consagran en el art 75 inc 23 de la CN: “el Congreso debe legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y por TT.II vigentes sobre DD.HH, en particular respecto a los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.”

A partir de esto entendemos:

 La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales

situaciones

 Todos tenemos el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios

 La regla de igualdad no es absoluta, admite ser reglamentada siempre y cuando esa reglamentación no sea arbitraria ni irracional

 La razonabilidad es la pauta para predicar la medida de la igualdad.

 El principio de igualdad debe tener presente al principio Pro Homine

Con el advenimiento del constitucionalismo social, los derechos de 3ra generación y recientemente la internacionalización de los derechos constitucionales; el principio de igualdad se ha enriquecido con aportes de:

a) Legislación laboral

b) DD de incidencia colectiva

c) Tratados y convenciones internacionales

d) Opiniones consultivas de tribunales internacionales

e) Diálogo entre cortes

f) Sentencias de carácter vinculante de Tribunales Supranacionales

g) Disposiciones imperativas, universales, imprescriptibles e inderogables del IusCogens

Para reglamentar éste principio existen leyes:

 Ley 23.592 de actos discriminatorios: quien arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la CN, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral o material. Se consideran discriminatorios actos u omisiones motivados por raza, religión, nacionalidad, ideología opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

 Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos que desarrollen sus relaciones: derecho de las mujeres de vivir una vida sin violencia, el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia, su asistencia integral, desarrollo de políticas públicas contra la violencia, entre otros.

 Ley 26.486 de discriminación contra la mujer

 Ley 26.743 de identidad de género: derecho a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Incluyendo vivencia personal del cuerpo.

 Ley 24.782 Obligatoriedad de exhibición del art 16 CN: en locales bailables, salas de espectáculos, bares, etc. Para que frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/juzgado civil de turno quienes están obligados a tomarle la denuncia.

 Ley 26.061 el Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” (en el marco del art 75 inc 23)

 Ley 26.827 Sistema Nacional de prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en el marco del art 75 inc 23)

10. Principio de irretroactividad de la ley penal: son inadmisibles las disposiciones de prescripción que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas. Todas ellas prohibidas por contravenir el Derecho Internacional de los DD.HH. La imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas es una de las únicas maneras que ha encontrado la sociedad internacional para no dejar en la impunidad a los crímenes de lesa humanidad, es decir el principio de irretroactividad de la ley penal, en estos casos no procede, ya que se trata de evitar que se validen o encubran mediante normas estos hechos atroces.

Un claro ejemplo es el caso Gelman vs. Uruguay donde los ciudadanos uruguayos aprobaron una Ley de Caducidad (ejercicio de la pretensión punitiva del estado respecto de los delitos cometidos por funcionarios militares y policiales). A raíz de esto, el Comité de DD.HH de las Naciones Unidas ha sostenido que las violaciones graves de los derechos civiles y políticos cometidas durante el gobierno militar en Argentina, deben ser perseguibles durante todo el tiempo que sea necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores.

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